Bir eylemin suç olarak kabul edilebilmesi için Türk Ceza Kanununda veya ilgili özel kanunlarda suç olarak düzenlenmesi gerekir. Bu ilkeye “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi denir. (Bkz. Anayasa m. 38. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 2) Bu doğrultuda değerlendirme yapıldığında kumar oynamak suç değildir.
Mevzuat incelendiğinde bu eylemin 5326 sayılı Kabahatler Kanununda idari para cezasını gerektiren kabahat şeklinde düzenlendiği görülmektedir. 5326 sayılı kanunun “kumar” başlıklı 34. Maddesinde bu eylem aynen;
“Kumar oynayan kişiye, bin Türk Lirası idarî para cezası verilir. Ayrıca, kumardan elde edilen gelire elkonularak mülkiyetin kamuya geçirilmesine karar verilir.
Bu kabahat dolayısıyla idarî para cezasına ve elkoymaya kolluk görevlileri, mülkiyetin kamuya geçirilmesine mülkî amir karar verir.” Şeklinde idari yaptırıma bağlanmıştır.
Bu halde kolluğun verdiği para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi kararına karşı 5326 sayılı kanun m. 26 uyarınca sulh ceza hakimliğine kararı tebliğinden itibaren 15 gün içinde itiraz edilebilecektir.
UYGULAMADA SIKLIKLA KARŞILAŞILAN DURUMLAR
Kolluk yaptığı denetimlerde kumar oynayan kimseye kabahatler kanunu uyarınca idari para cezası uyguladıktan sonra işyeri sahibi hakkında 5237 sayılı TCK m. 228’de düzenlenen “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” suçundan ve 1072 sayılı “Rulet, Tilt, Langırt Ve Benzeri Oyun Alet Ve Makinaları Hakkında Kanun” m. 2 uyarınca ceza soruşturması başlatmaktadır.
Kolluğun adli arama kararı almaksızın önleme aramasıyla veya PVSK’da düzenlenen genel kolluk yetkisine dayanarak işyerlerine girdiği, arama-el koyma işlemleri sonrasında savcılığa haber vererek talimat aldığı, yine 1/10-1/20-1/30 kazanma oranlarına göre yazılım yüklenerek programlanabilen ve “slot” olarak tabir edilen bilgisayar niteliğindeki kumar aletleri hakkında 5271 sayılı CMK m. 134 uyarınca bilgisayar kütüklerinde arama kararı almaksızın bilirkişi ataması yaptırılarak rapor alındığı, bu raporlara dayanarak mahkumiyet kararları verildiği görülmektedir.
Uygulamada yukarıda görülen hataların sıklıkla yapılması sebebiyle bu çalışmada soruşturma konusu suçlar kısaca açıklanmış ve Yargıtay uygulamasına yer verilmiştir.
KUMAR OYNANMASI İÇİN YER VE İMKAN SAĞLAMA SUÇU
5237 sayılı TCK’nın “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmının, “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” başlıklı yedinci bölümünde, “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” başlığı ile düzenlenen 228. maddesi;
“(1) Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıldan üç yılakadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır.88
(2) Çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlanması halinde, verilecek ceza
bir katı oranında artırılır.
(3) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/139 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/134 md.)
Suçun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(4) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/139 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/134 md.) Suçun
bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Bu suçtan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine
hükmolunur.
(6) Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve
zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır.” Şeklinde düzenlenmiştir.
TCK’nın 228. maddesinin birinci fıkrasında kumar oynanması için yer ve imkân sağlayan failin cezalandırılacağı hüküm altına alınmış, altıncı fıkrada ise Ceza Kanunu’nun uygulanması bakımından kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kâr ve zararın talihe bağlı olduğu oyun şeklinde tanımlanmıştır. Bu anlamda kazanç amacı olmaksızın sırf eğlenmek üzere oyun oynanmasına yer ve imkân sağlamak bu suçu oluşturmayacaktır. Yine kâr ve zararın talihe bağlı olması ise kazanç veya kaybın fail tarafından belirlenememesi anlamına gelmektedir. Tamamen veya kısmen oyuncunun maharetine, bilgisine, tecrübesine, ustalığına bağlı oyunlar kumar sayılmamaktadır.
Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçu birden fazla hareketli bir suçtur. Diğer bir ifade ile bu suçun oluşabilmesi için failin kumar oynanması amacıyla hem yer hem de imkân sağlaması gerekmektedir. Bu anlamda sadece yer veya sadece imkân sağlanması ile suç oluşmaz.
Yer sağlama, kumar oynanması için elverişli bir yerin tahsis edilmesidir. Önemli olan yerin kumar oynamaya elverişli olmasıdır. Ev, dernek binası, kulüp binası vb. yerler de bu kapsamda sayılabilir.
İmkân sağlama ise, kumar oynamaya elverişli bir ortam sağlamak olarak tanımlanabilir. Bu anlamda oynanmak istenen oyun için gerekli araç gerecin de hazır bulundurulması imkân sağlama olarak anlaşılmalıdır. Kumar oynayacak kişilerin ulaşımının sağlanması, kumar oynanacak yerin polis baskınına karşı korunması, oyunun nasıl oynanacağının öğretilmesi, oyunculara borç para verilmesi de imkân sağlama olarak nitelendirilmektedir.
1072 SAYILI RULET, TİLT, LANGIRT VE BENZERİ OYUN ALET VE MAKİNALARI HAKKINDA KANUNA MUHALEFET
1072 Sayılı Rulet, Tilt, Langırt Ve Benzeri Oyun Alet Ve Makinaları Hakkında Kanun’un 1. maddesinin birinci fıkrasında TCK’nın 228. maddesinin kapsamı dışında kalsa bile “umuma mahsus” veya “umuma açık” yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kastıyla oynanmasa dahi rulet, tilt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerinin bulundurulması veya çalıştırması ya da bu alet veya makinaların yurda sokulması veya imal edilmesinin yasak olduğu belirtilmiş, aynı Kanun’un 2. maddesinde ise bu Kanun’a aykırı hareket edenlerin bir yıldan beş yıla kadar hapis ve yüz günden bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır.
Bu anlamda 1072 sayılı Kanun’un kapsamında failin cezai sorumluluğunun doğması için bahse konu oyun alet veya makinaları ile kumar oynanması için yer ve imkân sağlanmasına gerek yoktur.
Kullanım amaçlarına bakılmaksızın söz konusu oyun alet veya makinalarının umuma mahsus veya umuma açık yerlerde bulundurulması veya çalıştırılması ya da bu alet veya makinaların yurda sokulması veya imal edilmesi bizatihi suç olarak düzenlenmiştir.
1072 sayılı Kanun’da düzenlenen suç seçimlik hareketli bir suç olup buna göre; bahse konu oyun alet veya makinalarını “bulundurmak”, “çalıştırmak”, “yurda sokmak” veya “imal etmek” şeklinde belirlenen seçimlik hareketlerden en az birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
YARGITAY UYGULAMASI
8. Ceza Dairesi, E. 2019/9256, K. 2021/10282, 15.04.2021 tarihli kararında;
“…1072 sayılı Rulet, Tilt ve Benzeri Oyun Aletleri ve Makinaları hakkında Kanunun 1. maddesinde rulet, tilt, langırt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet isteyen otomatik, yarı otomatik, el veya ayakla kullanılan oyun makinaları ve benzerlerini bulundurmak veya ”çalıştırmak” veya yurda sokmak yahut imal etmeyi yasakladığı ve madde kapsamında bu aletlerle kumar oynatılması halinde ayrıca kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan da ceza verileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, 1072 sayılı Kanun kapsamındaki tombala makinası ”çalıştırmak” suretiyle tombala oynatılması eyleminde TCK.nın 44/1. maddesinde yer alan “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” hükmü karşısında sanığın aynı zamanda özel norm niteliğinde olan 1072 sayılı Kanunun 1 ve 2. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde TCK.nın 228/1. maddesi ile cezalandırılmalarına karar verilmesi…” fikri içtima hükümleri uygulanarak sanık hakkında özel kanun olan 1072 sayılı “Rulet, Tilt, Langırt Ve Benzeri Oyun Alet Ve Makinaları Hakkında Kanun” m. 2 uyarınca tek ceza verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.
7. Ceza Dairesi, E. 2023/18079, E. 2024/1746, 21.02.2024 tarihli kararında;
“…1072 sayılı Kanun’a aykırılık ve kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçlarının unsurlarının birbirinden bağımsız ve ayrı fiiller olduğu, 1072 sayılı Kanun kapsamında yer alan oyun alet veya makineleri ile kumar oynatılması halinde, gerçek içtima hükümleri uyarınca sanığın her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerekeceğinden,…” özetle iki suçun bağımsız fiiller olduğu, gerçek içtima uygulanmak suretiyle iki suç hakkında ayrı ayrı cezaya hükmedilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2021/8-69 Esas, 2021/606 Karar, 02.12.2021 tarihli kararında;
“…her iki suçun unsuru olan fiillerin birbirinden bağımsız ve ayrı fiiller olduğu, bu nedenle de umuma mahsus veya umuma açık yerlerde 1072 sayılı Kanun’un 1. maddesi kapsamında yer alan oyun alet veya makineleri ile kumar oynatılması hâlinde, kumar oynanması için aynı zamanda yer sağlayan failin gerçek içtima hükümleri uyarınca her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılmasının gerektiği,…” şeklindeki gerekçesi ile iki ayrı suçun mevcudiyetini koruduğu, gerçek içtima kuralları uygulanarak iki ayrı fiilden ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Yargıtay uygulamasında başta çelişki bulunsa da Ceza Genel Kurulu’nun kararı ile bu çelişki giderilmiş ve uygulama birliği sağlanmıştır.
SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA AŞAMASINDA DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR
- ARAMA İŞLEMİNE İLİŞKİN HUKUKA AYKIRILIK
- İLGİLİ MEVZUAT
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Önleme araması ve Kapsamı” başlıklı 19. maddesine göre; “Önleme araması; Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz”.
Adli Aramayı düzenleyen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüpheli veya sanıkla ilgili arama” başlıklı 116. maddesine göre; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Adli arama ve Kapsamı” başlıklı 5. maddesine göre; “Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir”.
“Arama kararı” başlıklı CMK m.119/1’e göre;
“Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları cumhuriyet başsavcılığına derhal bildirilir”.
Anayasa’nın 38/6. maddesindeki düzenlemeye göre; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”.
5271 sayılı CMK’nın 206/2-a maddesindeki düzenlemeye göre; “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse” reddedilecektir.
5271 sayılı Yasanın 217. maddesinin 2. Fıkrasında; “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda anılan mevzuat değerlendirildiğinde;
Önleme araması, suçun işlenmeden önüne geçilmesi için yapılır ve güvenlik amacını taşır.
Adli aramada ise, işlendiği iddia edilen bir suç veya suça teşebbüs vardır ve adli aramada fail veya failler ile suç delillerinin elde edilmesi maksadıyla özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getirilir.
Bu kapsamda; kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi, işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa m.20/2 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8/2’de öngörülen kapsama uygun şekilde yasal dayanağı olan usulüne uygun idari (önleme araması) veya adli arama kararı olmadıkça ve somut olay bakımından ilgili aramanın şartları gerçekleşmedikçe kimsenin özel hayatına dokunulamayacağından, bu şartlar gerçekleşmeden yapılacak bir arama hukuka aykırı olacaktır.
Bu nedenle kolluğun ihbarın geldiği andan savcılığa CMK m. 161/2 uyarınca derhal savcılığa bildirmeli, alınan talimatlar doğrultusunda gerekli işlemleri yapmalıdır. En önemli husus adli arama kararının arama işlemi öncesinde alınmış olup olmadığının tespit edilmesidir. Bu tespit ise “Savcı Görüşme Tutanağı” ile arama tutanağının karşılaştırılması suretiyle yapılabilir. Uygulamada arama işlemi bittikten sonra savcıyla görüşüldüğü, talimat almaksızın işyerlerine girip arama yapıldığı sıklıkla karşılaşılan bir durumdur.
Bu nedenle CMK m. 119 uyarınca savcıdan yazılı arama emri olmaksızın yapılan arama işlemi kanuna aykırı olup bu arama sonucu elkonulan aleyhe deliller hükme esas alınamayacaktır. Nitekim;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.10.2021 tarih, 2018/232 E. ve 2021/469 K. sayılı kararında;
“Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.” şeklinde açıkça elde edilen delillerin hukuka aykırı delil kapsamında oldukları kesin olarak tespit edilmiştir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 28.09.2021 tarih, 2020/4827 E. ve 2021/9271 K. sayılı kararına göre;
“Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz”.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 19.03.2018 tarih, 2018/643 E. ve 2018/1456 K. sayılı kararında;
“2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre ‘önleme araması’, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre ‘adli arama’ ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağından;
Somut olayla ilgili adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması” bozma gerekçesi sayılmıştır.
- EL KONULAN “YAZILIM YÜKLEME ve PROGRAMLAMA” ÖZELLİĞE HAİZ CİHAZLARA İLİŞKİN ALDIRILAN BİLİRKİŞİ RAPORLARINDAKİ HUKUKA AYKIRIKLAR
- İLGİLİ MEVZUAT
“Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama
ve elkoyma” başlıklı CMK m. 134 şu şekildedir;
- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir.
- Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir.
- Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 17. maddesine göre;
“…Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.
(Değişik ibare:RG-29/4/2016-29698) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten elektronik ortamda bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.”
Uygulamada sıklıkla soruşturma aşamasında el konulan cihazlarla ilgili bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, el konulan “slot” tabir edilen oyunu oynayabilmek için kullanılan makinelerin 1/10-1/20-1/30 oranlarında kazanma ihtimaline göre yazılım yüklenmiş kumar makinesi olduğu bilirkişi tarafından tespit edilmektedir.
Bilgisayar ve dijital veri tanımı Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2019/353 K. 2020/367 T. 22.09.2020 tarihli kararıyla yapılmıştır. Karara göre bilgisayar, bilgisayar programı aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır;
“…”Bilgisayar; belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araçları ifade etmektedir. Genel olarak 134. maddesinin uygulamada; bilgisayar, akıllı telefonlar, GPS cihazları, donanım ve yan donanımlar, verileri dijital olarak kaydetme ve işleme yeteneğinde olan her türlü dijital cihazları kapsadığı kabul edilmektedir. Aynı şekilde madde kapsamına; içağlar, veri tabanları, sistem odaları, sunucular, yedek üniteler, arşivler, veri iletim hatları, yönlendiriciler vs. dâhilinde bulunan tüm dijital alanlar, veriler ve veri taşıyıcıları da girmektedir. Zira bunlar belleğindeki programa uygun olarak aritmetik ve mantıksal işlemleri yapabilen, karar verebilen, yürüteceği programı ve işleyeceği verileri ezberinde tutabilen, çevresiyle etkileşimde bulunabilen araçlar olan bilgisayarların bileşenleri olarak fonksiyon icra etmektedir. Bilgisayar programı, bir bilgisayar vasıtasıyla belirli bazı görevleri gerçekleştirmek için oluşturulan yazılı talimatlar dizisi olarak tarif edilmektedir. Esasen bilgisayar programları bilgisayarların çalışmasını sağlayan düz metin komutlarıdır. Genelde bilgisayarlar, program olmaksızın fonksiyon icra edemezler. Bilgisayar kütükleri daha çok olay kayıtları anlamında log kayıtlarının karşılığı olarak Türkçe’ye çevrilebilirse de CMK’nın 134. maddesinde kastedilen aslında İngilizce “database” olarak bildiğimiz terimin karşılığı olarak “veri tabanı”dır. Hard diskleri veya verilerin saklandığı ortamları ve aynı zamanda her türlü veri taşıyıcıları bilgisayar kütüğü kavramı içerisinde değerlendirilebilir….”
Bu tanımdan hareketle el konulan cihazların programlamaya imkan veren ve kazanma oranında değişiklik yapma imkanına sahip yazılım içeren bilgisayar olduğu tartışmadan uzaktır. Bu halde ancak soruşturma evresinde alınabilen (öğreti ve uygulamada kovuşturma evresinde de alınabileceği kabul edilmektedir.) dijital veriler üzerinde inceleme yaptırılmasına imkan veren CMK m. 134 uyarınca “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” koruma tedbiri için hakim kararı gereklidir.
Uygulamada el konulan cihazlar ve eklentileri üzerinde (Mouse, harici uygulama yüklenebilen cihazlar) üzerinde inceleme yapılmasına olanak veren CMK m. 134 uyarınca alınmış bir karar olmadan bilirkişi incelemesi yaptırılarak hazırlanan rapor doğrultusunda mahkumiyet kararları verilmesi CMK m. 206, 217, ve 230. Maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı olacaktır. Nitekim;
Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 06.05.2015 tarih, 2015/2092 E. ve 2015/1175 K. sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2018/124 K. 2023/538 T. 18.10.2023 tarihli kararında;
“Müşteki vekilinin şikayeti üzerine başlatılan soruşturmada, …1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 21.08.2009 tarihli, 2009/1034 D. İş sayılı kararında, CMK m.119 uyarınca sanık tarafından işletilen iki ayrı işyerinde arama yapılmasına karar verilmesine karşın, aynı işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde arama yapılabilmesine olanak tanıyan CMK m.134’e göre verilmiş bir arama kararı bulunmadığı anlaşılmakla, işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama sonucunda elkonulan ve içerisinde müşteki firmaya ait lisanssız yazılımların olduğu belirtilen harddiskler ve CD’ler hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağından…” hukuka aykırı delilden hareketle ceza verilemeyeceğini kabul edilmiştir.
SONUÇ
Yargıtay Ceza Genel Kurul’u 8. Ceza Dairesinin kararını 1072 sayılı Kanun’un 1. Maddesinde düzenlenen suç ile Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama suçlarının bağımsız suçlar olduğunu, iki suç için ayrı ayrı ceza davası açılarak gerçek içtima kurallarına göre ayrı ayrı ceza verilmesi gerektiğini kabul etmiş ise de karara katılmak imkansızdır.
1072 sayılı Kanun’un 1. maddesinde düzenlenen seçimlik hareketlerden biri de yasaklanmış makinelerin “çalıştırılması” dır. Cihaz çalıştırılmadan kumar oynamak imkansız olduğundan bu kanun içeriği kumar oynamak için yer ve imkan sağlama suçunu kapsayıcı mahiyettedir. Bu nedenle farklı gerekçeyle 8. Ceza Dairesi’nin önceki yerleşik uygulamasının yerinde olduğu düşünülmektedir.
Yine el konulan cihazların mahiyetinin tespit edilmesi sonrasında dikkatle hareket edilmeli, şayet bu cihazların bilgisayar mahiyetinde olduğu anlaşılırsa CMK m. 134 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 17 uyarınca belirlenen kurallara dikkatle riayet edilmelidir. Aksi uygulama delili hukuka aykırı hale getireceğinden hükme esas alınamayacaktır.
Son olarak kolluğun el koyduğu olayları CMK m. 161/2 uyarıca derhal nöbetçiye savcıya bildirmesi ve alınan talimatlara göre hareket etmesi gerekir. Aksi kolluk uygulamaları başta adli kolluk görevinin kötüye kullanımına sebebiyet verebileceği gibi Anayasa’nın 20. Maddesinde Özel Hayata Saygı hakkı başta olmak üzere Mülkiyet Hakkı ve diğer hakların ihlaline sebebiyet verecektir.
